抖音公会讲现场直播的“固定”

       抖音公会讲现场直播的“固定”。

       所谓“法律拟制”是指“假设某种东西为真，即使它并不为真”；“它是一种工具，一项法律规制或制度借此偏离了其原本的目的，以间接实现其他目标”。“法律拟制”本质上是法律的虚构，也就是甲事物与乙事物并不相同，但将乙事物虚构为甲事物，以适用针对甲事物的法律规定。如《著作权法》将法人或者其他单位“视为”某些特定作品的作者，就是典型的法律拟制。它并不意味着法人或者其他单位真的就是创作作品的作者，而是立法者基于特殊的考虑将其拟制为作者。

       如果暂时不考虑美国《版权法》认定现场直播的“随录随播”符合“已固定”要求的特别规定，仅从法律逻辑和常识而论，他人对广播电台、电视台的现场直播进行转播，利用的当然是实时生成并传送的，而不是已录制在物质载体上的内容。且这与广播电台、电视台是否对现场直播进行了同步录制毫无关系。美国国会众议院对《版权法》的报告对此清楚地指出：

       实例包括……仅通过对话或现场直播传播的独创性作品。

       由于美国《版权法》将“已固定”作为作品受保护的条件，这种对尚未固定的连续画面的利用，本不可能构成版权侵权。然而，美国《版权法》没有如大陆法系国家著作权法那样规定广播组织权，同时也不像其他英美法系国家那样，将“广播”规定为一种独立的作品类型，与以“已固定”为保护条件的录音和电影作品相互独立，如果《版权法》不对现场直播做出特别规定，他人未经许可对广播电台、电视台的现场直播进行同步转播，就不可能根据《版权法》构成侵权行为。为了解决现场直播的版权保护问题，《版权法》将“随录随播”视为符合“已固定”的要求。美国国会众议院对《版权法》的报告说明了这一点：

       本法案通过第101条对“固定”的定义，力图解决现场直播——体育比赛、新闻报道、现场音乐表演等的地位问题。它们都是以未固定的形式传至公众的，但进行了同步录制……如果被播出的画面和声音是事先被录制的，然后再被播出，被录制的作品将被认为属于“电影”，受到法定保护，对该广播不得未经许可进行复制或再传播。如果节目内容是实时地传向公众，但同时进行了录制，则对这种情况应做同等对待……因此，假设现场直播的内容可作为诸如“电影”或“录音”受到版权保护，则只要在直播时被同时录制，其就应当被视为已经固定并能受到法定保护。

从中可以清楚地看出，美国《版权法》将“随录随播”的现场直播定为符合“已固定”要求，属于典型的法律拟制。国会报告一方面承认现场直播并未固定，因此不同于事先录制的节目，另一方面又将被同时录制的现场直播“视为已经固定”，以便使之享受与事先录制节目同等的法律保护。

       美国法院在司法实践中也明确承认美国《版权法》的上述规定属于法律拟制。美国联邦第十一巡回上诉法院指出：

       如果现场表演通过广播电视播送，且表演者同时进行了录制，任何收听或收看广播节目的人未经许可进行录制将构成对录音或电影的版权侵权，即使侵权人实际上是直接复制了现场表演，而不是已固定的。该认定结果是基于《版权法》第101条对“固定”定义中的后一句，其规定“由声音、画面或声音与画面构成的作品，如果在被传输的同时得以固定，则属于本法意义上的‘已固定’”。该定义创造了这样一种法律拟制，即在传输及未经许可的录制发生之前，对就进行了同步固定。

       同样，在“斯沃琪集团诉彭博新闻社案”中，瑞士斯沃琪集团在发布公司年度财报之后，邀请部分财务分析师召开电话会议，由其首席执行官和其他几位高级管理人员对财报进行说明，并回答了一些问题，但要求参与者不得录音及公布录音。彭博新闻社在会后很快获得了会议录音及文字稿，并将其置于其网站中供付费用户获取。斯沃琪集团起诉彭博新闻社侵犯版权。本案中的问题之一是，斯沃琪集团高管们对财报所做的说明是通过电话会议实时传送的，并未预先录制，则其是否属于“已固定”的作品？一方面，法院引用《版权法》的上述规定，认为在电话会议进行时，斯沃琪集团进行了同步录制，因此依法符合“已固定”的要求。另一方面，法院也强调该规定属于法律拟制：

       对于那些在直播时进行了同步录音的音频，法律将未经许可录制的行为视为对已固定作品版权的侵权，即使被指称侵权者并没有复制已录制的作品，而只是直接录制了现场直播。

       美国著名版权法学者Nimmer教授对此问题的阐述更为清晰。由于美国国会制定《版权法》的权力来源于美国联邦《宪法》保护“writing”的授权，而只有将作品固定在物质载体之上才能形成“writing”。Nimmer教授由此指出：

       对此的必然推论，就是电视直播并不是writing，因此其本身并无资格受到联邦版权保护……因此，对棒球比赛的电视直播并不能受版权法保护，因为无论是直播本身，还是被直播的东西都不能被认为是writing。

       根据美国《版权法》有关“随录随播”的现场直播属于“已固定”的规定，当他人未经许可录制广播电台、电视台现场直播的声音或连续画面，且该声音或连续画面符合受版权保护的其他条件时，广播电台、电视台只要自己进行了同步录制就可以起诉此人侵权。Nimmer教授认为由此产生的问题在于：

       在被指称侵权的行为发生之时，原告的作品尚未被固定在有形介质上。显然，国会是将版权保护拓展至在获得保护时尚未成为“writing”的东西……这种对同步录制概念的扩张可能被认为是违宪的。

       对于美国国会将“随录随播”的现场直播定为美国联邦《宪法》中的“writing”加以保护的做法是否超出了《宪法》的授权，并非本文的讨论范围。但Nimmer教授对该规定“违宪”的批评，至少可以印证“随录随播”的现场直播实际上并不属于已在物质载体上固定的内容，美国《版权法》将其定为符合“已固定”要求，属于法律拟制。

       更多关注：抖音公会      平台前十公会